18 Fev

CARGO DE CONFIANÇA: interpretação conflitante

Na reportagem, extraída do site do TST, consta a apresentação dos principais direitos e singularidades dos ocupantes de cargo de confiança (o trabalho em dias de domingos e feriados; as peculiaridades da categoria dos bancários; a supressão de direitos; as transferência; e do diretor eleito).

Reza a oração do artigo 62 da CLT, que:

Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

III - os empregados em regime de teletrabalho. (Inciso acrescentado conforme determinado na Lei nº 13.467, de 13.7.2017, DOU 14.7.2017, em vigor após decorridos cento e vinte dias de sua publicação oficial)

Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

No particular, nos interessa a dicção do inciso II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

A grosso modo, ocupa cargo de confiança aquele que pratica atos que caracterize o exercício de gestão (procuração, assinatura de documentos, representação, compra, venda etc.). Sob a ótica do advogado José Carlos Manhabusco, integrante da banca MANHABUSCO ADVOGADOS, isso quer dizer que a interpretação do dispositivo deve ser no sentido de que, no exercício da função, o funcionário deve, de fato e de direito, praticar, efetivamente, os poderes inerentes à gestão do empreendimento.

Com efeito, o empregador deve comprovar que o encargo de gestão do funcionário pode comprometer as suas atividades, transformando-o no alter ego do patrão. De igual maneira, deve haver elementos de prova que comprovem que, na função, o empregado detém poderes de mando e gestão suficientes para colocar em risco o empreendimento.

Não se percebe que a distinção remuneratória, por si só, seja suficiente para que o cargo seja reconhecido e declarado como de mando e gestão.

A bem da verdade, para o enquadramento no artigo 62, II, da CLT, não basta a simples denominação de cargo de confiança; mostra-se imprescindível o efetivo exercício de poder de gestão ou de representação, a prática de atos próprios da esfera do empregador, com autonomia para tomada de decisões.

De sorte que, os poderes de mando e gestão devem necessariamente fruir de total e irrestrita liberdade para tomar decisões relacionadas aos demais empregados no contexto da organização e administração da empresa e não, somente, das atribuição desempenhadas pelo empregado inerentes a própria função.

Assevera-se que afastar os direitos quanto ao excesso de jornada traduz em vilipêndio ao próprio direito constitucional, uma vez que não pode o ocupante de cargo de confiança ficar à disposição do empregador por 24 horas sem receber a devida contrapartida. Não gozar do intervalo intrajornada (01 a 02 horas de almoço), não gozar de pausa para recuperação térmica (artigo 253 da CLT), não gozar do intervalo do artigo 384 da CLT, gozar do intervalo interjornada (11 horas de intervalo entra uma jornada e outra), por exemplo.

Assim, os precedentes:

CARGO DE CONFIANÇA. PROVA FÁTICA DA AUSÊNCIA DE FIDÚCIA ESPECIAL. DEVIDAS AS HORAS EXTRAS DECORRENTES DA INOBSERVÂNCIA DO INTERVALO INTERJORNADA. O cargo de confiança, sob previsão do artigo 62, II da CLT, pressupõe amplos poderes de mando e gestão, com representação do empregador perante terceiros. Todavia, no caso dos autos, não se vislumbra a presença de fidúcia especial na relação havida entre as partes, pois nem sequer foram realizadas provas de audiência. Assim, por não demonstrado que as tarefas da recorrida se revestiam de responsabilidade diferenciada, faz jus às horas extras postuladas em juízo, decorrentes da ausência de observância do intervalo previsto no artigo 66 da CLT. Aplicável à presente os termos da Súmula nº 26 deste Regional. Apelo ordinário da ré a que se nega provimento. (TRT 02ª R.; RO 1000954-31.2017.5.02.0720; Sexta Turma; Rel. Des. Valdir Florindo; DEJTSP 18/10/2018; Pág. 18288)

HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 62, II, DA CLT. ÔNUS DA PROVA A CARGO DA RECLAMADA. A exceção do artigo 62, II, da legislação obreira exige que o empregado, no exercício de suas funções, disponha de amplos poderes de mando e gestão, tenha autonomia de decisão e se apresente como a autoridade máxima do local de trabalho. Encargo probatório da reclamada (CLT, artigo 818). (TRT 02ª R.; RO 1000293-80.2018.5.02.0085; Sétima Turma; Relª Desª Dóris Ribeiro Torres Prina; DEJTSP 08/10/2018; Pág. 18659)

HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não basta para a configuração da excludente legal estabelecida pelo art. 62, II, da CLT, que o empregado tenha subordinados, ou mesmo que possua alguma autonomia dentro da empresa, sendo necessário a prova do exercício do cargo de gestão, o que não ocorreu caso. Portanto, as atribuições do reclamante não induzem à configuração da fidúcia necessária para exclusão de direitos e seu enquadramento no artigo 62, II, da CLT, pois não se vislumbra o exercício de funções próprias do empregador, com poderes de mando e de representação, tampouco de tomada de decisões, devendo ser mantida incólume a r. Sentença recorrida. (TRT 03ª R.; RO 0010302-60.2018.5.03.0063; Rel. Des. Milton Vasques Thibau de Almeida; DJEMG 06/11/2018)

HORAS EXTRAS. ART. 62 DA CLT. ENQUADRAMENTO. Na atual dicção do artigo 62, II, da CLT, não mais se exige que o exercente de cargo de confiança detenha poderes de representação plena do empregador. Necessário, contudo, o exercício de cargo de gestão, com poder de mando e gestão, de maneira a influenciar os destinos da unidade econômica. A prova trazida aos autos demonstrou que a autora era a empregada de mais alto grau hierárquico dentro do estabelecimento em que trabalhava, detendo elevado nível de fidúcia e exercendo poderes de mando e gestão para organização do estabelecimento da ré, nos termos exigidos no art. 62, II, da CLT. (TRT 03ª R.; RO 0011429-52.2017.5.03.0068; Relª Desª Rosemary de Oliveira Pires; DJEMG 09/10/2018)

EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA. EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 62, II, DA CLT. HORAS EXTRAS. A exceção prevista no art. 62, II, da CLT requer o preenchimento de requisito subjetivo (concessão de poderes de mando, gestão e especial fidúcia) e objetivo. Não havendo prova do cumprimento destes requisitos, são devidas horas extras ao trabalhador. (TRT 04ª R.; RO 0021220-75.2015.5.04.0007; Sétima Turma; Rel. Des. Emílio Papaléo Zin; DEJTRS 16/07/2018; Pág. 608)

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