Manhabusco

Manhabusco

Estamos agradecidos por poder compartilhar conhecimentos com a comunidade religiosa de Dourados. Obrigado ao amigo Silva Júnior pelo convite.

Foi uma grande honra ter tido a oportunidade de dividir conhecimentos com os operadores do Direito.

A gestão do Presidente da OAB/MS começou com o pé direito. Parabéns ao Presidente da OAB/MS e à sua Diretoria.

Louvamos a iniciativa da Comissão dos Advogados Trabalhistas.

Divulgando obra jurídica na Corte Superior laboral. Na gabinete do então presidente do TST, ministro Antonio José de Barros Levenhagen 

Aproveitando a oportunidade para defender os direitos e as garantias sociais (empregados e empregadores) perante os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região. 

Desde sempre esse foi o nosso foco. Não vamos desistir nunca. A vida é uma escola, porém não há férias.

Acompanhando o andametno dos recursos no Tribunal Superior do Trabalho.

O tema é complicado. Entretanto, faz-se necessário uma incursão preambular, pois o momento é de difícil compreensão, sendo necessário uma reflexão dos atores sociais e integrantes da sociedade.

Vamos lá.

A Constituição da República Federativa do Brasil é a lei maior na Nação. Por isso, ela deveria servir de norte para a vida em sociedade. Isso mesmo, vida em sociedade.

Pergunta-se: será que os cidadãos sabem dos seus reais direitos?

Antes do assunto de fundo, veja-se o que diz a CF/88: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II – a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político”.

E mais: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Então, se todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição, os integrantes do Poder Legislativo não são donos do “poder”, mas sim “o povo” que os elege, correto?

Ainda consta na CF/88 que: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Grifamos. Sim, independentes e harmônicos. Apenas não concordamos que a pirâmide tenha seu início com o Poder Legislativo, mas sim com o Poder Executivo.

De sorte que, o poder constitui o Estado, não podendo haver Estado sem Constituição. Logo, o objeto fundamental de uma Constituição é a regulamentação jurídica do poder.

Todavia, não é o que estamos vendo nesse momento no Estado brasileiro. Poder Executivo e Poder Judiciário parecem (parecem?) que estão em pé de guerra. Há uma luta pelo poder. Se eu estiver errado que me corrijam, por favor.

O escólio do saudoso Celso Ribeiro Bastos traduz que: “Assim, ‘independente’ significa não subordinado, não sujeito. Significa ainda que se trata de órgão que tem condições de conduzir os seus objetivos de forma autônoma”. De outra parte, a harmonia se impõe pela necessidade de evitar que estes órgãos se desgarrem, uma vez que a atividade última que perseguem, que é o bem público, só pode ser atingida pela conjugação de suas atuações”.

Indo ao tema.

O que é votar? Votar significa indicar o eleitor (votante) no decorrer de eleição, candidato ou candidatos de sua preferência.

Do latim votare, de vovere (fazer voto, prometer em voto), é escolher, ou eleger alguém, para ocupação de cargo, para desempenho de representação, ou para o exercício de função, por escrutínio (Dicionário de Plácido e Silva).

Denota-se que o voto representa a opinião de cada indivíduo, a quem se comete à escolha, ou eleição das pessoas que, assim, se investem na qualidade de representantes, ou delegados do Povo nas agremiações, nas assembleias, ou na chefia dos poderes públicos. Neste sentido é o voto eletivo.

No artigo 14º da CF/88 consta que: “A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular. § 1º O alistamento eleitoral e o voto são: I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos; II - facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. § 2º Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos”.

À luz do significado e objetivo, o voto é a “voz do povo”. É o bem maior do Estado Democrático de Direito. Do Estado de Direito, sim. No entanto, o democrático fica na consciência de cada um. Só o povo pode escolher os seus representantes. Daí, o povo não pode nem deve reclamar da sua escolha, depois de votar. Pense bem.

Estamos diante de uma situação excepcional. Estamos vivenciando uma pandemia. Estamos dentro de um mundo infectado de vírus. Contudo, não deixe de ouvir e olhar os noticiários. Os acontecimentos estão sendo propagados em tempo real.

A observação de “fique em casa” é muito importante. Ocorre que também deveríamos clamar pelo cumprimento das leis e, acima de tudo, pelo respeito à dignidade humana e o bem público. Os recursos pertencem ao POVO, e não ao Poder. Isso deveria ser objeto de propagação pela mídia.

O eleitor deve saber da importância do voto consciente. Prepare-se. Saiba em quem votar.

VIVA A DEMOCRACIA!

O debate sobre o uso de equipamento de proteção individual, em razão da pandemia, ganhou destaque na sociedade. Todos comentam acerca do uso de máscaras, luvas, aventais, toucas, óculos, protetores faciais, botas etc. Assim, antes tarde do que nunca.

Veja-se um pouco da legislação: Art. 157. Cabe às empresas: I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; II - instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; III - adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente; IV - facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente.  Art. 158. Cabe aos empregados: I - observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções de que trata o item II do artigo anterior; II - colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos deste Capítulo. Parágrafo único. Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada: a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior; b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa. Art. 162. As empresas, de acordo com normas a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, estarão obrigadas a manter serviços especializados em segurança e em medicina do trabalho. Parágrafo único. As normas a que se refere este artigo estabelecerão: a) classificação das empresas segundo o número de empregados e a natureza do risco de suas atividades; b) o número mínimo de profissionais especializados exigido de cada empresa, segundo o grupo em que se classifique, na forma da alínea anterior; c) a qualificação exigida para os profissionais em questão e o seu regime de trabalho; d) as demais características e atribuições dos serviços especializados em segurança e em medicina do trabalho, nas empresas. Art. 166. A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados.

Então, trata-se de dever dos empregadores cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho, entre elas o fornecimento do EPI, bem como é obrigação do empregado observar as normas de segurança e medicina do trabalho, dentre elas a utilização do EPI. O cumprimento da lei é dever e obrigação dos atores sociais (patrões e trabalhadores).

De certo que a iniciativa, a metodologia da prevenção e as demais medidas que visem a redução dos riscos à saúde, higiene e segurança do empregado são de inteira responsabilidade daquele que se beneficia da prestação dos serviços (Normas Regulamentadoras do antigo Ministério do Trabalho – artigo 200 da CLT).

Se o empregador descumprir a obrigação de proteger o empregado contra os danos à saúde no ambiente de trabalho, evidente que deve ser responsabilizado pela prática do ato, seja por ação seja por omissão.

Vejamos o que nos apresenta, em sede de Princípios Gerais do Direito e da analogia, aplicáveis por outorga da dicção do artigo 8º da CLT e artigos 4º e 5° da LIDNB, o que decorre da leitura e exegese do artigo 13º, § 2º, do Código Penal:  a) o empregador tem a obrigação de cuidar, vigiar e proteger a higidez física d empregado (higiene, segurança, saúde etc.); b) o empregador assume a responsabilidade de impedir o dano à saúde do empregado (medicina do trabalho); c) o empregador responde por criar o risco da ocorrência de acidente do trabalho.

Depreende da oração do artigo 2º da CLT que: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.

Consta na legislação (Novo Código Civil) que: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão, voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pela parte autor do dano, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

A Constituição da República aponta a responsabilidade patronal quando deduz: “Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.

Destarte, se o empregador não cumprir o contido nas Normas Regulamentadoras 01 (orientações), 04 (Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho – SESMT), 06 (EPI), 07 (PCMSO), 09 (PPRA), PCA, PPR, LTCAT, 10, 12, 14, 17 e 36, da Portaria 3.214/78, do antigo Ministério do Trabalho e Emprego, que tratam das orientações acerca das condições de trabalho, das características físicas, das limitações individuais do ser humano e do fornecimento do EPI adequado para proteção contra o risco de dano a saúde do empregado, será responsabilizado pelo eventual dano causado ao empregado.

A prevenção inclui a construção, iluminação, instalações elétricas, máquinas e equipamentos etc.

De sorte que, o debate não deve ficar restrito a falta de EPIs nos hospitais e postos de saúde para o combate ao coronavírus. A questão é muito mais profunda e extensa, pois deve alcançar todos os profissionais da área da saúde que estão expostos aos agentes ou fatores de risco à saúde, assim como referentes ao ambiente de trabalho dos mesmos.

O fornecimento e a utilização de equipamento de proteção individual são apenas uma das medidas de proteção.

A preocupação dos governantes e de seus secretários deve ir além desse momento, uma vez que o pagamento dos adicionais de periculosidade ou insalubridade não significa à proteção à saúde ou à compensação financeira do próprio dano.

Também não se tratou dos intervalos para repouso térmico (artigo 253 da CLT).

Para maior aprofundamento sobre o tema, confira-se a redação das Súmulas 47, 289, 293, 364 e 438 do Tribunal Superior do Trabalho.

No caso de atividade desenvolvida em ambiente artificialmente frio, a insalubridade somente poderá ser neutralizada se houver a cumulação de dois fatores, quais sejam, a utilização de equipamentos de proteção individual adequados (artigo 191 da CLT) e a concessão do intervalo para recuperação térmica de vinte minutos a cada uma hora e quarenta de trabalho contínuo (artigo 253 da CLT).

É verdade que a comissão externa criada na Câmara do Deputados debateu a distribuição de equipamentos de proteção individual aos profissionais de saúde em hospitais e postos de saúde, porém o debate deveria ter transbordado a questão pontual com relação ao coronavírus.

O fornecimento e a manutenção dos equipamento de proteção individual devem seguir juntos com a fiscalização do seu efetivo uso, além dos equipamentos de proteção coletiva.

O uso indevido do equipamento de proteção individual acaba por comprometer todo o sistema e os protocolos de prevenção no combate ao coronavírus.

Com efeito, precisamos evitar a morte dos que cuidam da nossa vida. Não é possível admitir a quantidade de óbitos. Entretanto, mais uma vez a prevenção foi deixada de lado.

Infelizmente, a nossa cultura não está preparada para evitar a doença, mas sim apenas para tratá-la, se tiver tempo.  

Em determinada atividade diz-se que: “Quem não saber ler, vê figura. Logo, vale o que está escrito”. A intenção parece natural, porém desafia um raciocínio lógico e objetivo. Conhecer a figura é importante para identificar o objeto, sendo que o que está descrito comprova o objetivo da proposta.

Feito isso, vamos ao que interessa.

Em linguagem jurídica, “o ato jurídico é fundamentalmente um ato de vontade, para que ele se aperfeiçoe faz-se mister que essa vontade, efetivamente, se externe livre e consciente” (magistério do saudoso civilista Silvio Rodrigues).

Se essa vontade não ocorre, falta o elemento primordial do ato jurídico, que, por isso mesmo, logicamente, não pode prevalecer. E mais. Se a vontade traz em seu bojo um defeito que a vicia, o ato por ela aparentemente gerado é suscetível de ser desfeito.

Aqui a reflexão é no sentido de alertar para o fenômeno da manifestação da vontade, seja verbal seja escrita, bem como as suas consequência no mundo exterior. Falar é um direito individual; escrever também. Todos podem falar e escrever o que bem entender.

A questão é quanto a responsabilidade pelo que se fala e escreve.

No campo do Direito Penal temos as figuras da culpa, do dolo e do erro. Diz que errar é humano. Todavia, até que ponto eles podem sofrer exclusão de ilicitude?

Segundo a doutrina comparada, o que distingue um vício do outro (erro e dolo) é que no primeiro o engano advém espontaneamente, enquanto no segundo ele surge provocado (Leon Henri e Jean Mazeuad).

A definição do inesquecível autor do antigo Código Civil – Clóvis Bevilácqua -, bem demonstra: “Dolo é o artifício ou expediente astucioso, empregado para induzir alguém à prática de um ato, que o prejudica, e aproveita o autor do dolo ou a terceiro”.

Ficou claro que a intenção do ato é prejudicar, não importando se a manifestação é verbal ou escrita. O importante é que a manifestação cause o dano. É evidente que o erro pode ser involuntário (defeito de consentimento) ou provocado (dolo).

Aqui também poderíamos falar dos efeitos jurídicos do silêncio. O silêncio também se constitui em uma manifestação da vontade voluntária. No entanto, se a lei obriga a manifestação, o silencio pode importar em concordância.

Em tempo modernos temos visto diversas manifestações nas redes sociais; imprensa; televisão etc. É importante ressaltar que a todo ato ou fato praticado e dito em sua direção, ou sobre a sua pessoa, outorga o direito de defesa em sendo contrário. Isso é o direito de defesa.

A manifestação escrita fica registrada em papel. Todavia, a fala acaba por, muitas das vezes, perder-se no tempo, salvo se gravada. Se for gravada a prova fica materializada, em que pese o direito da dúvida sobre o seu conteúdo e a sua veracidade.

De sorte que, o direito de manifestação de pensamento ou opinião encontra seu limite na lei e nos costumes. Quem fala e/ou escreve deve ter em mente que poderá haver manifestação em sentido contrário objetivando provas e esclarecimentos. Daí, a carga de responsabilidade pelo que se fala e escreve deve ser sopesada na hora de se produzir a opinião ou relatar um fato.

Quanto aos efeitos danosos do ato, quando não resolvida a questão por conciliação, o caminho certamente será o do Poder Judiciário.

VIVA A DEMOCRACIA!!!

Na Constituição Federal consta que: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”.

O legislador constitucional deixou claro a possibilidade da redução salarial, todavia, condicionou a sua prática a previsão nos instrumentos coletivos do trabalho (Acordo Coletivo do Trabalho e Convenção Coletiva do Trabalho). Até aí, tudo bem.

Para o saudoso doutrinador Mozart Victor Russomano, citado pelo ex-ministro, Celso Ribeiro Bastos, que também já nos deixou, ao observar que a natureza alimentar do salário reclama regulamentação cuidadosa por parte do legislador, expõe que no Brasil essa proteção assume três aspectos fundamentais: irredutibilidade, integridade e intangibilidade. Isso significa dizer que o salário deve receber a proteção máxima contra a eventual redução. Pois bem.

Na Consolidação da Leis do Trabalho encontramos diversos dispositivos que albergam a proteção de eventuais alterações das condições do contrato de trabalho, especialmente do salário.  Veja-se: o artigo 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação; o artigo 444.  As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, às convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes; o artigo 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia, como exemplos.

Com efeito, é cediço que toda regra geral admite exceção. Todavia, o ponto não é esse, ou seja, da possibilidade da redução salarial, da jornada e da suspensão do contrato de trabalho. Achamos que uma das questões encontra-se fincada na credibilidade da autonomia sindical. De certa forma, o que está em cheque é o poder da estrutura sindical no Brasil.

A Reforma Trabalhista reduziu sensivelmente a interferência das entidades sindicais nas relações de emprego. Esse fato já contribuiu para o esvaziamento da sua própria independência.

Então, o que está em jogo é a possibilidade da redução de salário, da jornada e do contrato de trabalho por acordo individual em decorrência da pandemia (fato extraordinário).

Destaca-se: “Em julgamento por videoconferência concluído na sessão extraordinária desta sexta-feira (17), o Plenário negou referendo à liminar concedida no início do mês pelo ministro Ricardo Lewandowski e afastou a necessidade de aval dos sindicatos para o fechamento de tais acordos. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) manteve a eficácia da regra da Medida Provisória (MP) 936/2020 que autoriza a redução da jornada de trabalho e do salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalho por meio de acordos individuais em razão da pandemia do novo coronavírus, independentemente da anuência dos sindicatos da categoria. Por maioria de votos, em julgamento realizado por videoconferência e concluído nesta sexta-feira (17), o Plenário não referendou a medida cautelar deferida pelo ministro Ricardo Lewandowski na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6363, ajuizada pelo partido Rede Sustentabilidade. Prevaleceu a divergência aberta pelo ministro Alexandre de Moraes. Ele entende que, em razão do momento excepcional, a previsão de acordo individual é razoável, pois garante uma renda mínima ao trabalhador e preserva o vínculo de emprego ao fim da crise. Segundo ele, a exigência de atuação do sindicato, abrindo negociação coletiva ou não se manifestando no prazo legal, geraria insegurança jurídica e aumentaria o risco de desemprego. Para o ministro, a regra não fere princípios constitucionais, pois não há conflito entre empregados e empregadores, mas uma convergência sobre a necessidade de manutenção da atividade empresarial e do emprego. Ele considera que, diante da excepcionalidade e da limitação temporal, a regra está em consonância com a proteção constitucional à dignidade do trabalho e à manutenção do emprego. O ministro Alexandre de Moraes destacou ainda a proteção ao trabalhador que firmar acordo. De acordo com a MP, além da garantia do retorno ao salário normal após 90 dias, ele terá estabilidade por mais 90 dias. Acompanharam esse entendimento os ministros Roberto Barroso, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Dias Toffoli (presidente). Ficaram vencidos, além do relator, o ministro Edson Fachin e a ministra Rosa Weber. Em 6/4, o ministro Ricardo Lewandowski, deferiu parcialmente a​ medida cautelar para determinar que, após serem comunicados dos acordos individuais, os sindicatos poderiam se manifestar sobre sua validade. Na sessão de hoje, o ministro Fachin votou pelo deferimento integral da cautelar e foi seguido pela ministra Rosa Weber. Segundo ele, ainda que admita a possibilidade de acordos individuais, a Constituição Federal assegura que a redução salarial só pode ocorrer mediante negociação coletiva. Para Fachin, não há espaço para que a legislação ordinária substitua a regra constitucional que prevê a participação sindical em acordos com essa finalidade”. Fonte: STF. 

A outra questão diz respeito ao motivo extraordinário para a aceitação da flexibilização do salário, da jornada e do contrato de trabalho, visando a preservação do posto de trabalho, ainda que de maneira temporária.

Trata-se de força maior. Ademais, condicionar a validade do procedimento a manifestação sindical não traz qualquer benefício a situação, mas sim um atraso e o desgaste da relação capital x trabalho, sendo certo que a mídia já divulgou notícias acerca da cobrança pela assistência e homologação do ato (se é justo ou não, é outra coisa).

Ora, não somos contra a efetiva colaboração, entretanto a simples comunicação não induz a necessidade da interferência sindical no diálogo, salvo em se tratando de matéria que diga respeito a segurança e medicina do trabalho, juntamente com o Ministério Público do Trabalho, cujo escopo não admite flexibilização.

No entanto, o vínculo sindical encontra-se enfraquecido. A estrutura sindical perdeu força. Porém, essa questão não está, nessa oportunidade, sendo objeto de reflexão.

É certo que, ainda que admita a possibilidade de acordos individuais, a Constituição Federal assegura que a redução salarial só pode ocorrer mediante negociação coletiva. Contudo, à luz do estado de força maior, data venia, há espaço, sim, para que a legislação ordinária substitua a regra constitucional que prevê a participação sindical em acordos com essa finalidade. Estamos diante de uma situação excepcional, não havendo que se falar em interpretação contrária ao texto constitucional, mas sim de uma exegese de acordo com a situação em que vive o País.

Parabéns aos guardiões da Constituição Federal. O debate é salutar e necessário.

Louvamos a decisão da maioria, já que o placar foi de 7 votos contra o relator e 3 votos a favor do relator.

VIVA A DEMOCRACIA!!!

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