Não se pretende trazer à baila discussões doutrinárias. Também não se pretende desvendar os mistérios da origem do Direito Natural e do Direito Positivo. Isso fica para os mais cultos e estudiosos.

Todavia, não podemos deixar de enfrentar alguns conceitos acerca do tema.

Emmanuel Kant, filósofo alemão do século XVIII, assim conceitua: “Direito é o conjunto das condições segundo as quais o arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros, de acordo com uma lei geral de liberdade”. Para Rudolf Von Hering, jurisconsulto alemão do século XIX: “Direito é a soma das condições de existência social, no seu amplo sentido, assegurada pelo estado através da coação”.

Diante dos conceitos acima elencados, podemos estabelecer como condição da limitação do exercício do direito individual ou coletivo, o controle de um instrumento editado pelo Estado que determina, por intermédio do poder de coação, o seu respectivo limite.

Segundo a doutrina, Direito é - “à ciência que estuda as regras obrigatórias, que presidem às relações dos homens em sociedade” -, enquanto que a Justiça - “é o que se faz conforme o Direito ou segundo as regras prescritas em lei” -.

Percebe-se que, tanto o Direito como a Justiça seguem uma direção, qual seja, as regras obrigatórias prescritas em lei. Não estamos aqui tratando do direito consuetudinário (costumes).

A questão é saber qual o limite do respeito e da aplicação da lei.

O Direito divide-se em diversos ramos (Civil, Criminal, Tributário, Trabalhista, Comercial, por exemplo), enquanto que a Justiça (Poder Judiciário) encontra-se distribuída adequadamente e hierarquicamente em graus de jurisdição e instâncias; especial; extraordinária (Justiça Federal, Justiça Comum estadual, Justiça do Trabalho, Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais do Trabalho, Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho, Supremo Tribunal Federal), sem falar na Justiça Militar e Justiça Eleitoral.

Pois bem.

Agora, a presente reflexão trilha no sentido de verificar se, realmente, o Direito e a Justiça estão caminhando juntos e na mesma direção. É verdade que o nosso Direito é positivado. É verdade que velamos a jurisprudência; os precedentes; as súmulas etc. Entretanto, será que isso é suficiente para dizer a quem pertence o bem da vida?

Em tempos de crise esse procedimento tende a ficar mais latente. Não importa o lado que será abençoado, o importante é solucionar o problema o mais rápido possível. Sem essa eficiência a Justiça não irá acompanhar o Direito. Não se trata de injustiça. Sabemos que é difícil.

O papel do julgador é árduo; difícil. Basta verificarmos a quem pertence o poder de julgar à humanidade - só DEUS. Porém, em que pese a dificuldade, não se pode confundir imparcialidade como neutralidade, tampouco com indiferença.

Deve-se respeitar a disciplina judiciária; a simetria. Embora não haja vínculo, no entanto não se pode falar de independência judicial. Para isso a estrutura conta com a ouvidoria e a corregedoria.

O poder discricionário junto com a persuasão racional ou o livre convencimento motivado não podem estar acima das provas, nem da própria lei. Os desafios estão aí.

Provas nada mais são do que à comprovação dos fatos alegados. Todavia, são elas que levam ao convencimento do julgador. Sem elas o processo não encerra de acordo com o Direito. Viu!

Reclamações não se constituem em meio de contribuir para a finalidade da Justiça. Ocorre que o julgador também não pode suprimir o direito de recorrer ou de buscar o julgamento colegiado.

A judicialização é cultural e inevitável. O desenvolvimento econômico colabora para o aumento dos processos judiciais. O mundo não para. Logo, não há que se falar na diminuição dos processos, mas sim no aumento substancial a cada ano que passa.

Os meios de solução dos conflitos acabam por serem ineficientes e ineficazes. Como exemplo posso citar a experiência de ter sido conciliador nos anos 1995 até 1999, no Juizado Especial e Pequenas Causas. Naquele época, no início, a cada dez processos fazíamos a conciliação em nove processos. No final, a cada dez processos fazíamos a conciliação em um. Isso demonstra que a nossa cultura prima pela judicialização.

A tecnologia é um avanço, mas com ela surgem os problemas de ordem cibernética etc. Destarte, os problemas apenas são transferidos para outra seara, entretanto não acabam, apenas se transformam.

Se todos cumprissem o que está na lei, sequer haveria a necessidade da existência do Poder Judiciário. Com efeito, se todos cumprissem com a sua obrigação, sequer haveria a necessidade de leis. Em suma, o processo não pertence ao magistrado nem às partes, mas sim ao procedimento processual que deve ser exercitado de acordo com a legislação, em que pese isso não se constituir em benefícios à sociedade, especialmente com relação a duração razoável do processo.

Por isso, entendemos que o Direito e a Justiça devem caminhar juntos.

Para Clóvis Bevilaqua, “Novação é a conversão de uma dívida em outra para extinguir a primeira. Embora muitos haja perdido da sua primitiva importância, e apareça, muito apagadamente, nos Códigos mais recentes, como o suíço das obrigações e o alemão, é, ainda, um meio liberatório, que tem caracteres próprios e efeitos jurídicos apreciáveis”.  Referido conceito encontra-se no Código Civil de 1919.

Para Plácido e Silva, “Novação tácita – A que não sendo expressa, é revelada ou deduzida de fatos inequívocos que demonstram a intenção de novar”.

A proposta de reflexão é quanto aos contratos que ainda encontravam em vigor na data em que passou a integrar o ordenamento jurídico a Lei 13.467/2017 (reforma trabalhista).

É certo que há permissão legal para à aplicação da legislação civil e processual civil, tanto no CPC/2015 (artigo 15º) quanto na CLT (artigo 769). Porém, isso não confere ao juízo o direito de ofertar exegese contrária aos princípios, especialmente, do Direito do Trabalho.

Depreende-se da dicção do inciso XXXVI do artigo 5º, da CF/88: “XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Reza a oração dos artigos 9º, 444 e 468, da CLT:

Art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, às convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

O Código Civil trata da novação. Veja-se:

Art. 360.  Dá-se a novação:

I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;

II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;

III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

No momento em que o juízo consigna a aplicação da lei nova, em contrato de trabalho entabulando sob a lei anterior, inclusive motivando a subsunção por entender tratar-se de acordo tácito, há uma demonstração de que considerou a existência de uma novação tácita, pois deixa de levar em conta os efeitos jurídicos da renúncia dos direitos irrenunciáveis e de ordem pública.

Todavia, exatamente por conta da interpretação e aplicação da norma mais favorável e da situação mais beneficia da parte mais fraca, torna-se necessário que o juízo enfrente as questões que digam respeito a validade do procedimento de NOVAÇÃO TÁCITA, vez que deve perquirir sobre a existência de documento juntado aos autos, onde conste a anuência do empregado quanto a alteração do contrato de trabalho, o que pode se constituir em prejuízo ao empregado - renúncia involuntária, dos efeitos jurídicos decorrentes da aplicação da Lei 13.467/2017 sobre o contrato de trabalho entabulado anteriormente, em particular da garantia do direito adquirido e do ato jurídico perfeito e da validade e interpretação por extensão quanto a renúncia tácita das cláusulas do contrato de trabalho do empregado.

Registre-se os seguintes precedentes:

250900030957 – CONTRATO DE TRABALHO – DIREITO ADQUIRIDO EM REGULAMENTO ANTERIOR – SUPRESSÃO – ALTERAÇÃO ILÍCITA – CONFIGURAÇÃO – “Alteração unilateral do contrato de trabalho. Direito adquirido a regulamento anterior. As normas constantes do PCS 2001, regulamento existente à época da admissão do autor, aderiram ao contrato de trabalho do reclamante, não podendo ser suprimidas, sob pena de violação ao art. 468, da CLT, posto que as condições do pacto laboral, se mais benéficas, não podem ser unilateralmente modificadas pelo empregador, sendo vedada tal prática pela legislação trabalhista. Ademais, a sucessão entre a CBTU e a Metrofor não pode ferir direitos adquiridos pelos empregados e concedidos por regras criadas pelo empregador anterior, devendo, o adquirente da empresa, honrar tais direitos que passaram a integrar o contrato individual de trabalho, nos moldes dos arts. 10 e 448 da CLT. Dano moral. Não configuração. A conduta da reclamada, que se deu em virtude da controvérsia sobre qual regulamento aplicar, não vulnerou, por si só, os direitos da personalidade do autor, constitucionalmente protegidos, tais como a honra, a dignidade e a imagem (art. 5º, V e X, da CF/1988), gerando, apenas, mero aborrecimento, uma vez que não restaram comprovadas quaisquer lesões sofridas pelo reclamante, não se justificando o deferimento da indenização por danos morais. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TRT 07ª R. – RO 387-39.2012.5.07.0013 – 1ª T. – Rel. Des. Emmanuel Teófilo Furtado – DJe 07.05.2013)

216738 – JORNADA DE TRABALHO – ALTERAÇÃO – HORAS EXTRAS – 1. Empregada admitida para uma jornada de trabalho de oito horas diárias. Redução da jornada para seis horas diárias encerada pelo empregador, em situação que perdurou por quase dez anos. Unterior restabelecimento da jornada de oito horas. 2. A lei estipula um piso de direitos trabalhistas que se agregam ao contrato de emprego. As vantagens acrescidas espontaneamente pelo empregador e mantida habitualmente também aderem ao contrato de trabalho, de forma tácita, tornando-se insuscetíveis de ulterior supressão ou diminuição (CLT, arts. 444 e 468; Súmula nº 51 do TST). 3. Inválido, assim, o restabelecimento de jornada de labor superior à assegurada pelo empregador, anos a fio, no curso do contrato. Condenação em horas extras após a sexta mantida. 4. Agravo de Instrumento conhecido e provido para determinar o processamento do Recurso de Revista. Recurso de Revista desprovido, no particular. (TST – RR 0203/2000-004-19-00.6 – 1ª T. – Rel. Min. João Oreste Dalazen – DJU 21.02.2003 – p. 446)

197000001536 – “ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA – INSUBSISTÊNCIA – Nos termos do art. 468, caput, da CLT, ‘nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia’.” (TRT 03ª R. – RO 723/2010-018-03-00.0 – Rel. Juíza Conv. Wilméia da Costa Benevides – DJe 10.01.2011)

Diante do respeito aos princípios do Direito do Trabalho, se não houve sequer prova do inequívoco animus novandi, inaplicável a novação tácita das cláusulas do contrato de trabalho que dizem respeito aos dispositivos alterados ou previstos na nova legislação laboral.

O Brasil busca, assim como outros países, o seu desenvolvimento econômico. Mais indústrias significam mais postos de trabalho. O aumento da produção e da relação capital x trabalho tende a ficar mais tenso. Esse é o clima, sendo inevitável o embate.

 A américa foi descoberta em 1492, e o Brasil no ano de 1500. Porém, o desenvolvimento da primeira ocorreu em ritmo bem maior do que o do Brasil. Diga-se que o país Estados Unidos é a maior potência mundial.

 A Justiça do Trabalho é composta das Varas do Trabalho, dos Tribunais Regionais do Trabalho e do Tribunal Superior do Trabalho. A estrutura é grande e complexa. Todavia, a busca do desenvolvimento econômico refletiu significativamente naquela estrutura. Isso já era previsto.

Em 1943 o número de processos era bem menor, assim como o número de magistrados e dos operadores de Direito. Com certeza, tudo era menor. Nesse momento estamos no ano de 2020. Logo, tudo é maior. Mais processos, mais magistrados e mais advogados.

É certo que o primeiro grau julga mais; é certo que o segundo grau julga mais; como também é certo que a instância extraordinária julga mais. Todos trabalham mais.

A presente reflexão é no sentido de que, aquilo que era para ser simples, tornou-se altamente complexo. Não existe a simples petição. Os fatos e as provas estão cada vez mais latentes e presentes, não importando o lado, se trabalhador ou empregador.

No entanto, os Princípios do Direito do Trabalho passam por um período de dificuldades. Cobra-se muito da parte mais fraca; o hipossuficiente. O operador do Direito que atua em favor do empregado deve construir uma plataforma considerável para que o seu pedido seja deferido, como se para o hipossuficiente fosse muito fácil ter em mãos a prova material e à sua disposição a prova testemunhal. Sem falar na prova técnica. O que já não acontece com o empregador, pois fica com toda a prova material, e ainda dispõe de testemunhas com certa facilidade. A análise é de neutralidade, não importando o lado.

Então, vamos ao que interessa. Silogismo principiológico:

Premissa menor: se a decisão de instância primária (chamada se sentença) tem a obrigação de enfrentar todas as matérias e questões de fatos e provas, operando a subsunção dos fatos à norma. Porém, nega-se a enfrentá-las, em sua totalidade. Premissa maior: se a decisão de instância superior (chamada de acórdão) deve, por obrigação jurisdicional, enfrentar as questões de fato/provas e de direito, reanalisando e reavaliando o procedimento de subsunção ofertado pelo juízo de piso. Logicamente, não pode se eximir de enfrentar as matérias deduzidas nas razões de recurso ordinário, ao fundamento de que não é obrigada a decidir todos os pontos, bastando indicar a motivação que levou a concluir dessa ou daquela maneira, sem no entanto, apresentar a razão científica que operou a sua filiação (em que prova dos autos se apoiou, por exemplo). Conclusão: se, ao proferir o despacho primário de admissibilidade, o presidente da Corte regional utilizar apenas das invocações contidas em súmulas (revolver fatos e provas, inespecificidade dos precedentes, por exemplo), deixando de observar que, tratando-se da aplicação da norma, não se pode apenas fazer referência e trazer à baila as questões, de fatos e provas, contidas no acórdão, sob pena de impedir o acesso a instância extraordinária, cujo papel é exatamente dizer acerca da melhor interpretação da aplicação dos dispositivos constitucionais e infraconstitucional, isso não é revolver fatos e provas, mas sim, dar a correta interpretação das disposições legais e sumulares.

No interior dos julgados da Corte Superior laboral encontramos os seguintes fundamentos: “Inviável o conhecimento do recurso de revista em que a parte não indica, de forma explícita e fundamentada, a violação a dispositivo de lei ou contrariedade a verbete do TST, inclusive, mediante a demonstração analítica de cada um deles em cotejo com a decisão regional devidamente transcrita. Desatende, assim, a disciplina do artigo 896, § 1º-A, II e III, da CLT, que lhe atribui tal ônus. Se a lei exige a indicação precisa, acompanhada, como visto, da demonstração analítica, significa dizer que cada violação apontada deve ser acompanhada da argumentação, específica e clara, diante da circunstância de possuir, cada dispositivo, conteúdo próprio, o qual deve ser analisado naquilo em que é atingido pela decisão. Não basta discorrer em longa narrativa as inúmeras violações e, ao final, relacionar os dispositivos, como se todos eles fossem iguais, ainda que tratem do mesmo tema. Os argumentos mencionados pelo recorrente também servirão de balizamento e limite para o exercício do contraditório e da atuação desta Corte que, mais ainda, atribui ao recurso de revista a condição de recurso de fundamentação vinculada”.

Reza a Constituição Federal de 1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

É verdade que Corte Superior laboral tem exigido a transcrição do trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do apelo, firme no entendimento de que isso constitui para o pressuposto de adequação formal de admissibilidade do recurso de revista.

Entretanto, exigir de maneira matemática, como se o Direito do Trabalho/Direito Judiciário do Trabalho e a própria Justiça Social fossem criados para não acolher o mais “simples”, ao argumento de que, “se orienta no sentido de propiciar a identificação precisa da contrariedade a dispositivo de Lei e a Súmula e do dissenso de teses”, proporcionando o procedimento do afastamento dos recursos de revista que, de certa forma, procuram impugnar de forma clara e objetiva a decisão regional, não significa que pretendem conduzir sua admissibilidade para um exercício exclusivamente subjetivo pelo julgador de verificação e adequação formal do apelo.

Não se pode confundir, assim, a necessidade da transcrição do trecho que consubstancia a violação e as contrariedades indicadas, e da demonstração analítica da divergência jurisprudencial, que visa permitir a identificação precisa e objetiva da tese supostamente ofensiva a lei, com a suposta motivação de segurança das relações jurídicas e à isonomia das decisões judiciais.

A quantidade de precedentes (cerca de 19 Súmulas e 15 OJ’s, além de Precedentes Normativos etc.) demonstram a dificuldade dos operadores do Direito, bem como a inoperância e a fragilidade do contido no próprio sistema jurídico processual (CPC/2015).

O hipossuficiente não visa contribuir para retardar a entrega da prestação jurisdicional. Convenhamos, isso seria um paradoxo. A parte mais fraca não pode nem pretender retardar a entrega do bem da vida.

Destarte, não se pode confundir a celeridade da prestação jurisdicional com a negativa da prestação jurisdicional, obstando o acesso a Corte Superior laboral.

Se o acórdão do regional não enfrenta, diretamente, os temas perquiridos nos recursos, de que maneira o hipossuficiente irá alcançar a instância extraordinária? Parece que o defeito é sempre do operador de direito. Será?

Não se desconhece a necessidade da formação de precedentes como elementos de estabilidade e a decisão do TST. Ocorre que, muitas das vezes sequer há alinhamento na contribuição da formação da jurisprudência nacionalmente unificada, ou seja, ausência de disciplina judiciária e simetria.

Ademais, não se percebe o mínimo de sacrifício para o enfrentamento dos temas trazidos na irresignação do hipossuficiente, é como se fosse uma barreira intransponível, ou de difícil alcance, desafiando o próprio limite de recepção, aplicação e interpretação dos dispositivos legais contidos em nosso ordenamento jurídico.

Com todo o respeito, data venia o teor de súmula não pode servir de máscara para obstar o alcance à Corte Superior laboral, em que pese às instruções e recomendações.

Como temos visto reiteradamente por decisão da Corte Superior laboral, o despacho de admissibilidade não possui carga e status de coisa julgada ou decisão irrecorrível, tratando-se de ato não vinculativo ao órgão julgador superior.

Todavia, por conta do Regimento Interno do TST, de súmulas, orientações jurisprudenciais, precedentes e de dispositivo da própria CLT, o Agravo de Instrumento não possui a mesma força recursal quando equiparado ao recurso de revista, ou seja, seguem tramites e destinos separados e de curtíssima duração. A análise do agravo de instrumento é ato simples, e não composto.

Fica a nossa humilde reflexão. O tempo nos dirá os efeitos causados pela altíssima complexidade. Se todos cumprissem a lei e os usos e costumes, sequer haveria a necessidade da existência do Poder Judiciário. Com efeito, o processo faz parte do sistema, e serve como instrumento de garantia fundamental dos jurisdicionados. “Todos são iguais perante a lei”.

Em 22 de março de 2020, o Presidente da República editou a Medida Provisória nº 927 que dispõe sobre as medidas trabalhistas para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19), e dá outras providências. O ato está amparado no artigo 62 da Constituição Federal.

É verdade que estamos vivendo em estado de calamidade pública, tendo em vista a propagação incontrolável do vírus. O mundo está sendo atacado por algo que não se sabe a proporção da sua malignidade. Não importa quem é o responsável. Todavia, os danos são incalculáveis à humanidade, especialmente aos idosos (mais frágeis).

Também é verdade que todos devem dar a sua cota de sacrifício (Poder Judiciário, Poder Legislativo, Poder Executivo, Forças Armadas, Fundos Partidários, auxílios de todos os tipos...), não importando a sua condição e/ou status, seja financeira, social etc. Todos devem contribuir na mesma proporção.

Veja-se alguns dispositivos da CLT que tratam da questão: Artigos 468; 472; 476-A. Logo, há previsão da Carta Laboral da possibilidade de alteração, suspensão e interrupção do contrato de trabalho. No entanto, há ressalvas na própria CLT: “Art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”; “Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, às convenções coletivas que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”.

Tudo que consta no texto encontra-se devidamente fundamentado, bem assim de maneira compreensiva.

“As empresas poderão suspender o contrato de trabalho de seus funcionários por até quatro meses, período em que eles ficarão sem trabalhar nem receber salário, mas deverão fazer um curso online de qualificação profissional. O texto prevê uma série de mudanças que, segundo o governo, tem o objetivo de evitar o desemprego em massa durante o período de calamidade pública, decretado até 31 de dezembro em razão do novo coronavírus. Segundo a MP, o empregador poderá conceder ao empregado ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial, durante o período de suspensão contratual, com valor definido livremente entre as duas partes, via negociação individual. A empresa será obrigada a oferecer cursos de qualificação online ao trabalhador e a manter benefícios, como o plano de saúde. A medida provisória permite, ainda, que empresas atrasem o recolhimento do FGTS, flexibiliza o regime de home office, libera a antecipação de férias individuais mesmo que o trabalhador ainda não tenha trabalhado o tempo exigido para desfrutar do descanso mensal, facilita a concessão de férias coletivas e o uso do banco de horas e permite a antecipação de feriados não religiosos”. Fonte: congressoemfoco.

É importante destacar que, segundo a MP, à suspensão dos contratos não dependerá de acordo ou convenção coletiva, ou seja, os acordos individuais entre patrões e empregados estariam acima das leis trabalhistas, desde que a Constituição Federal não seja descumprida (?).

É certo também que no período de validade da MP, o empregador não pagará salário e o empregado deixa de trabalhar.

De acordo com a MP, caso o empregador não forneça o curso de qualificação, o contrato de trabalho não será considerado suspenso e a empresa fica obrigada a pagar salário e recolher encargos trabalhistas. 

O período de validade da MP é de 120 dias, mas deve ser aprovada pelo Congresso Nacional, caso em que, se não submetida e aprovada, perde a sua validade.

Estão previstos na MP: “a antecipação das férias individuais de seus funcionários mesmo que o tempo de aquisição ainda não tenha sido completado, com aviso antecipado de 48 horas; os trabalhadores do grupo de risco como idosos e pessoas com doenças crônicas serão priorizados; o empregador pode prorrogar o prazo para o depósito do 1/3 proporcional das férias, ou seja até, até 20 de dezembro, coincidindo com o 13º salário; o valor das férias, sem o terço constitucional, poderá ser feito até o quinto dia útil no mês seguinte que o trabalhador sair de férias; e caso o contrato de trabalho seja suspenso antes desta data, o empregador deve quitar os valores na rescisão; a postergação de recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) por três meses; com relação aos meses de março, abril e maio poderão ser parceladas e pagas sem a incidência de multa; para a suspensão do contrato, o empregador deve oferecer um curso de qualificação online ao trabalhador e que benefícios como o plano de saúde sejam mantidos; a empresa poderá conceder uma ajuda compensatória mensal, “sem natureza salarial”, “com valor definido livremente entre empregado e empregador, via negociação individual”; a suspensão do contrato precisa ser registrada em carteira”. Fonte: revista VEJA.

Pois bem.

A questão é que esse sacrifício não deve ser suportado, apenas, pelos trabalhadores de um modo geral ou, apenas, pelos seus respectivos empregadores. Todos devem atuar de modo a amenizar os efeitos, não só financeiro, mas acima de tudo, social da população.

Os empregados e empregadores não podem pagar essa conta sozinhos, especialmente os micro, pequenos e médios empresários.

Outro ponto questionável da MP é também quanto ao fato de convalidar as medidas trabalhistas adotadas por empregadores em momento anterior a edição da MP (período dos trinta dias anteriores à data de entrada em vigor), ainda que não contrariassem o disposto na MP, abre-se um espaço para futuras discussões, pois o poder diretivo do empregador e a subordinação jurídica do empregado, com certeza, desequilibram a relação capital x trabalho.

O conteúdo da MP determina o respeito à Constituição Federal, ou seja, no mínimo, devem ser resguardados e respeitados os direitos sociais, isto porque, a dignidade do ser humano está acima de tudo.

Em suma, não deveria o Poder Executivo interferir de forma tão invasiva na relação entre patrões e empregados, tendo em vista que se trata de ato-condição, em que os empregados apenas aderem às condições impostas pelo empregador, em que pese a boa intenção.

Para surpresa nossa, antes de acabarmos de redigir esse artigo, o presidente Jair Bonsonaro avisou nas redes sociais que revogou o artigo 18 da MP 927, que permitia a suspensão do contrato de trabalho por até 4 meses sem salário.

O artigo 18 previa que, “Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o contrato de trabalho poderá ser suspenso, pelo prazo de até quatro meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional não presencial oferecido pelo empregador, diretamente ou por meio de entidades responsáveis pela qualificação, com duração equivalente à suspensão contratual...”. Fonte: Agência Brasil, às 14h, do dia 23.03.2020.

Em sessão realizada no dia 12 (quarta-feira) próximo passada, o Supremo Tribunal Federal (STF) fixou, tese que define os critérios para concluir pela responsabilização objetiva do empregador em caso de danos ao trabalhador (Recurso Extraordinário 828040).

A tese foi assunto da 1ª edição do livro dos advogados de Mato Grosso do Sul José Carlos Manhabusco e Gianncarlo Camargo Manhabusco, no ano de 2008.

A obra intitulada “Responsabilidade Civil Objetiva do Empregador Decorrente de Acidente de Trabalho e Risco da Atividade”, escrito junto ao filho Gianncarlo Camargo Manhabusco foi lançada em 2008.

“O livro está em sua terceira edição (Editora LTr). Há doze anos nós defendemos essa tese. Muito embora prevista pela Constituição Federal e Código Civil, na época, o Poder Judiciário Trabalhista não concordava com a teoria da responsabilidade objetiva. Na atividade de risco, o empregado não precisa demonstrar a culpa do empregador, ou seja, na própria atividade desenvolvida presume-se que há culpa por omissão; culpa presumida”, explicou.

Consoante legislação, Acidente de Trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do artigo 11 da Lei 8.213/91, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho, inclusive e especialmente pelo trabalho pela qual foi contratado.

A legislação previdenciária considera como Acidente de Trabalho as entidades mórbidas (artigo 20 da Lei 8.213/91): [...] e Doença do Trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I (inciso II).

Equiparam-se também “o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação” (artigo 21, inciso I, da Lei 8.213/91). Aqui a legislação trata da CONCAUSALIDADE.

O risco da atividade é sempre do patrão (Princípio da Alteridade) que deve pautar-se no sentido de proteger a saúde do empregado, oferecendo um ambiente de trabalho saudável e sem risco.

O Novo Código Civil Brasileiro na parte que trata da responsabilidade civil (artigo 927, parágrafo único) consagra a “cláusula geral” de responsabilidade objetiva comum.

Assim, a culpa do empregador é verificada pela omissão (direta ou indireta) e, portanto, por negligência e/ou imprudência de seus prepostos, ao deixar de observar regras (direta ou indiretamente) que preservariam a saúde do empregado e evitariam a ocorrência de dano (p. ex.: adequada organização e condição de trabalho).

A redação foi dada pelo Ministro Alexandre de Moraes, Relator do caso. Manhabusco acrescentou que está feliz com a decisão do Ministro porque “agora a Justiça do Trabalho terá que acolher nas atividades de risco a teoria da responsabilidade objetiva. O julgamento vem coroar a luta da pesquisa cientifica que demonstrou que tínhamos razão nessa tese”, concluiu.

Os Ministros fixaram a seguinte: “O artigo 927, parágrafo único, do Código Civil é compatível com o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, sendo constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva, e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade”. Fonte: STF.

“Transcendência é um termo que, em filosofia, pode conduzir a três diferentes - embora relacionados - significados, todos eles originários da raiz latina que significa 'ascender' ou 'indo além', sendo um significado oriundo da filosofia antiga; outro, da filosofia medieval, e o último, ligado à filosofia moderna”. Fonte Wikipédia.

A questão aqui não é discorrer sobre os diversos significados da “transcendência”, bem como de seus efeitos e indicadores à recepção do recurso. É certo que não é uma questão nova no ambiente jurídico. Todavia, com a reforma trabalhista ela foi incluída no artigo 896-A da CLT.

Garantia constitucional e processual

Dentre os direitos esculpidos na Constituição Federal se encontram a garantia ao devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e dos recursos (artigo 5º, inciso LV). Da mesma forma, as decisões devem ser fundamentadas para que ocorra o exercício pleno daqueles direitos. É o que trata a dicção do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. A oração dos artigos 7º, 11º, 502, 507 e 509, § 4º, do CPC/2015 também traduz a imperiosa necessidade do respeito às garantias constitucionais e à motivação das decisões.

Motivação e fundamentação da decisão

O artigo 832 da CLT e artigos 371, 488, 489, § 1º, inciso IV e § 3º e 1.022 do CPC/2015 contemplam os elementos fundamentais que devem conter a decisão.

Em recente analise acerca do tema, o ministro do TST Evandro Valadão proferiu decisão, cujo conteúdo causou um grande contentamento ao advogado e ao jurisdicionado, pois deixou exalar o espírito da garantia constitucional dos direitos fundamentais estampados em Nossa Carta maior.

Ao preferir sua decisão, o ministro assim decantou: “Não obstante a transcendência figure como pressuposto intrínseco de admissibilidade que precede à análise dos demais pressupostos intrínsecos, abstenho-me, no momento presente, do exame específico dessa questão para, na eventualidade de inconformismo da parte, submeter à apreciação da transcendência ao órgão colegiado. Tal entendimento se impõe por medida de prudência, haja vista a irrecorribilidade das decisões unipessoais proferidas em agravo de instrumento em recurso de revista, na forma do artigo 896-A, § 5º, da CLT. Afinal, uma vez não reconhecida a transcendência pela via monocrática, com a imediata baixa dos autos para o Tribunal de origem, obstaculizar-se-ia a abertura da via extraordinária para que o Supremo Tribunal Federal aprecie questão constitucional porventura apresentada. Nessa diretriz, sinaliza a decisão unipessoal proferida pela Ministra Cármen Lúcia, na Medida Cautelar em Reclamação nº 35.816, publicada no DJE em 7/8/2019, no sentido de que, “ao recusar o processamento do recurso de revista sobre a matéria em foco e, com isso, obstar todos os meios de acesso à jurisdição constitucional, parece ter a autoridade reclamada usurpado a competência deste Supremo Tribunal Federal”. Entendeu a Ministra Cármen Lúcia que a decretação de ausência de transcendência em AIRR por decisão unipessoal, seguida da certificação de trânsito em julgado e baixa à origem, suprime a possibilidade de submissão da questão constitucional ao respectivo órgão colegiado do TST e, em razão disso, ao Supremo Tribunal Federal pela via do recurso extraordinário”. Fonte: TST.

Entretanto, em que pese a significativa diligência, ainda nestes autos, permaneceu o uso da técnica da motivação “per relationem”, cujos efeitos prejudicam a real e efetiva revisão da decisão anterior.

Por ocasião da 108ª Reunião da Conferência Internacional do Trabalho da Organização Internacional do Trabalho (OIT), realizada de 10 a 21/6/2019 em Genebra, na Suíça, os dirigentes do TST tomaram conhecimento da inclusão do Estado brasileiro na “lista curta”, especialmente quanto à lei que instituiu a Reforma Trabalhista.

Por isso, pode-se afirmar que a Justiça do Trabalho foi criada para proteger o trabalhador, sendo que a exclusão ou retirada de direitos compromete o significado da sua existência.

Enquanto houver ações trabalhistas, necessária a manutenção da estrutura. Porém, quando não mais houver processos trabalhistas, a extinção ou incorporação à Justiça federal será uma questão de tempo. E, a partir disso, todos perderão a razão de ser e existir nessa Especializada – patrões, trabalhadores, advogados, magistrados, membros do ministério público do trabalho etc.

Consoante legislação, Acidente de Trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do artigo 11 da Lei 8.213/91, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho, inclusive e especialmente pelo trabalho pela qual foi contratado. Destacamos.

A legislação previdenciária considera como Acidente de Trabalho as entidades mórbidas (artigo 20 da Lei 8.213/91): [...] e Doença do Trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I (inciso II).

Equiparam-se também “o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação” (artigo 21, inciso I, da Lei 8.213/91). Aqui a legislação trata da CONCAUSALIDADE.

É verdade que as atividades em condições inadequadas pioraram o quadro clínico do portador de doença de natureza ocupacional.

Veja um caso concreto.

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o direito de um operador de estações da ... de receber pensão mensal em razão da redução de sua capacidade de trabalho. Para a Turma, uma vez evidenciada a redução da capacidade de trabalho decorrente da lesão, o fato de ele ter contribuído para o agravamento da doença não afasta o direito à reparação.

Na ação trabalhista, o empregado disse que sofreu acidente ao escorregar de uma plataforma de cinco metros de altura e teve fratura exposta no tornozelo. Embora tivesse sido habilitado pelo INSS para exercer a função de ajudante de serviços administrativos, a empresa não o readaptou para a nova função, o que teria agravado seu quadro clínico. Pediu, por isso, indenização por danos materiais.

De acordo com a perícia, a fratura exposta resultou num quadro crônico do tornozelo esquerdo, e as tarefas atribuídas ao empregado não eram compatíveis com suas limitações físicas.

Embora tenha reconhecido a limitação parcial da capacidade de trabalho em 20%, o Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (PE) manteve a sentença em que fora indeferida a indenização. Segundo o TRT, o empregado teria contribuído para que o quadro se tornasse crônico ao não cumprir corretamente as orientações médicas prescritas, entre elas perda de peso, fisioterapia e uso de medicamentos anti-inflamatórios.

No recurso de revista, o operador de estações sustentou que a sua culpa concorrente pelo agravamento da doença não exclui o dever de reparação pelo empregador. Embora reconhecendo que a empresa não teve culpa exclusiva na sua incapacidade, argumentou que ela havia colaborado para isso por não tê-lo readaptado a nova função.

Insta destacar que a empregadora faltou com o dever legal de não permitir que o trabalho causasse o dano à saúde d empregado, expondo-o ao risco advindo da função, isto é, culpa in vigilando e in eligendo e contra a legalidade, acrescido pela presunção da culpa em face dos riscos da atividade (teoria do risco), o que pode traduzir também na responsabilidade contratual.

A conduta não precisa, necessariamente, traduzir em uma ação direta ou indireta. A simples omissão ou conhecimento do risco já são suficientes para atribuir a responsabilidade pela ocorrência do dano causado a parte autora (culpa por omissão).

A relatora, ministra Dora Maria da Costa, observou que o empregado havia ficado afastado pelo INSS por três anos e, ao retornar, seu quadro clínico piorou em razão do exercício de atividades em condições inadequadas. Essa circunstância cria para a empresa a obrigação de indenizar pelo dano material causado.

Para a relatora, diante da constatação da redução da capacidade de trabalho, o empregado tem direito ao pagamento de pensão mensal, equivalente à importância do trabalho para o qual se inabilitou, e o fato de ter contribuído para o agravamento da doença não afasta o direito.

Assim, por unanimidade, a Turma deu provimento ao recurso e determinou o retorno do processo à Vara do Trabalho de origem, a fim de que examine o grau de incapacidade e fixe o valor da indenização. Fonte: TST.

Destarte, a empregadora descumpriu a obrigação de proteger o empregado contra os danos à saúde no ambiente de trabalho. Logo, se a empregadora descumpriu a obrigação, evidente que deve ser responsabilizada pela prática do ato, seja por ação seja por omissão.

É certo que o INSS passa por dificuldades, segundo os administradores da Nação. Não se trata de partido político, mas sim dos que tiveram a obrigação legal de administrar esse grande fundo, cujo objetivo é a seguridade social e os benefícios previdenciários (aposentadorias, pensão). Nada mais justo de que usufruir daquilo que contribuiu pelo período exigido legalmente.

Também não vamos tratar do IAPTEC, IAPAS, INAMPS etc. cujos recursos não sabemos aonde foram parar.

O que não parece razoável nem lógico é que um médico ateste o estado de saúde de um paciente, e outro apresente outro diagnóstico, tratando-se da mesma pessoa e da mesma enfermidade.

Não estamos tratando da prova de vida, sujo objetivo é louvável.

Trazemos a informação de que tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 8949/17, do deputado Rôney Nemer (PP-DF), que dispensa o aposentado ou pensionista por invalidez e quem recebe o Benefício de Prestação Continuada (BPC) de fazer os exames periódicos feitos por médico perito do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para comprovar a condição.

A proposta altera a Lei de Benefícios Previdenciários (8.213/91) para garantir a dispensa. Atualmente, o aposentado e o pensionista por invalidez estão dispensados do exame apenas após completarem 60 anos de idade ou 55 anos com, pelo menos, 15 anos recebendo o benefício (Lei 13457/17).

Para quem recebe o BPC por incapacidade permanente ou irrecuperável também não há, pelo projeto, mais necessidade de avaliação médico-pericial. A Lei 8.742/93, que trata da organização da assistência social, define a revisão a cada dois anos.

Há 45 milhões de brasileiros com algum tipo de deficiência segundo o censo de 2015 do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

Nos alegra saber que a população está participando com suas opiniões e comentários. Veja-se: “Srs. Deputados, as pessoas já sofrem por estarem doentes , cada vez que o INSS os chamam para nova perícia , eles não tem em condições de voltarem a um médico para pedir exames e laudo que é pedido pelo INSS , no SUS leva meses para se conseguir uma consulta e imagina então ,uma ressonância magnética por exemplo...e as pessoas perdem o benefício por não ter os exames e ficam se sustento e sem os remédios ...aí muitas morrem , até a justiça conceder o novo benefício ...e falando em justiça ,aí pergunto , qual é a economia do governo cortando o benefício se depois na justiça o processo sai mais caro ainda ... são doenças na sua grande maioria CRÔNICA pq então perícia médica !? Sou a favor essa lei pq quando um trabalhador passa por uma perícia administrativa e ganha uma aposentadoria por invalidez e pq o perito teve a visão que ele não condições de volta a trabalhar, agora eu pergunto pra que fazer revisão pericial se não foi visto pelo perito (a) que o trabalhador não vai te condições de volta a trabalhar?

Em justificativa, “A Proposição apresentada torna, portanto, definitivo o laudo médico que constatar incapacidade permanente ou irrecuperável para concessão da aposentadoria ou do Benefício de Prestação Continuada. Nesse sentido, pretende evitar que pacientes com doenças graves e limitantes tenham que procurar seus médicos a cada avaliação ou reavaliação pericial. Em última análise, a Proposição visa a desburocratizar as regras aplicáveis à aposentadoria por invalidez e ao Benefício de Prestação Continuada – BPC, ao dispensar o segurado e o beneficiário, respectivamente, da revisão médico-pericial periódica”.

A proposta tramita em caráter conclusivo e será analisada pelas comissões de Seguridade Social e Família; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Fonte: Câmara dos Deputados.

Vamos aguardar o próximo capítulo. Enquanto isso, os segurados devem cumprir a lei vigente.

Migalhas anuncia que, a partir de hoje, conta com mais um Apoiador: Manhabusco Advogados.

Fundado em 1984, Manhabusco Advogados está sediado na cidade de Dourados/MS. Dedicado exclusivamente à Justiça do Trabalho, é conduzido pelo sócio José Carlos Manhabusco, membro de bancas de concursos para magistratura do Trabalho, MP estadual e delegado de Polícia Civil.

Conta também a experiência de Gianncarlo Camargo Manhabusco e Amanda Camargo Manhabusco.

Os sócios são autores de importantes livros relacionados ao Direito do Trabalho e publicados pela LTr. 

Clique aqui e conheça o novo Apoiador do Migalhas.